O Tema 1.125 do STJ já não é novidade para quem acompanha o contencioso tributário, mas o marco temporal que define até onde a tese alcança mudou depois da decisão original, e essa mudança tem impacto direto sobre o valor que sua empresa pode recuperar.
Na prática, o STJ fixou que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, mas a data a partir da qual esse entendimento produz efeito foi revista depois do julgamento original. Empresas que calcularam sua recuperação com base na data antiga podem estar deixando dinheiro na mesa, ou superestimando o valor a que têm direito.
A tese firmada, com precisão
Em 13 de dezembro de 2023, a Primeira Seção do STJ julgou os REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, sob relatoria do ministro Gurgel de Faria, e fixou a tese em sede de recurso repetitivo: o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. A fundamentação seguiu a mesma lógica já aplicada ao ICMS regular pelo STF no Tema 69: o valor do imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não caracteriza faturamento ou receita bruta, e por isso não pode compor a base de cálculo dessas contribuições.
A mudança que poucos atualizaram: o marco temporal
Aqui está o ponto que mais gera cálculo desatualizado. Inicialmente, o marco fixado para a produção de efeitos da tese foi 23 de fevereiro de 2024, data da publicação da ata de julgamento. Mas, em julgamento de embargos de declaração no REsp 1.958.265/SP, realizado em 20 de junho de 2024, o relator deu parcial provimento ao recurso do contribuinte e revisou esse marco: a modulação de efeitos passou a seguir a mesma data do Tema 69 do STF, ou seja, 15 de março de 2017.
Isso significa que empresas com ação judicial ou pedido administrativo protocolado antes de 15 de março de 2017 têm direito a recuperar valores desde um período consideravelmente mais amplo do que o inicialmente divulgado. Muitos escritórios e departamentos fiscais ainda citam a data de 23 de fevereiro de 2024 como marco, uma informação hoje desatualizada, que pode levar a subestimar o valor recuperável em anos de diferença.
Por que essa distinção existe
A razão da modulação seguir o Tema 69 do STF, e não uma data própria, é a identidade entre as duas discussões: o STJ entendeu que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é, em essência, a mesma controvérsia já resolvida para o ICMS comum, apenas aplicada a um regime de recolhimento diferente. Vale notar que o Tema 1.098 do STF já havia declarado a ausência de repercussão geral sobre a inclusão do ICMS-ST nessa base de cálculo, reconhecendo a questão como infraconstitucional, o que abriu caminho para o STJ decidir com a palavra final sobre o tema.
O que verificar antes de calcular o valor a recuperar
Vale confirmar, primeiro, se o pedido administrativo ou a ação judicial da sua empresa foi protocolado antes de 15 de março de 2017, porque essa data agora é o marco relevante, não mais fevereiro de 2024. Vale também revisar cálculos já feitos por escritórios ou softwares fiscais que ainda utilizem o marco anterior, porque isso pode significar valor represado sem necessidade. E vale observar o prazo prescricional de cinco anos aplicável à repetição de indébito tributário, contado de forma independente da data de modulação da tese.
Uma tese fixada em repetitivo não é estática, ela continua sendo refinada em embargos de declaração, e cada refinamento pode alterar, de forma relevante, o valor que sua empresa tem direito a recuperar.
Se sua empresa recolhe ICMS-ST e ainda não revisou o cálculo de recuperação de PIS/COFINS com o marco temporal atualizado, vale uma reanálise com um advogado tributarista.
— Mateus Santos Rocha, responsável pelas áreas empresarial e tributária do escritório Oliveira Rocha & Amorim.